《上海市建筑市场管理条例》(修订)解读

转自《建筑时报》

编者按

作为本市完善建筑市场法律体系、规范建筑市场秩序的一部重要法规——新的《上海市建筑市场管理条例》已于日前颁布,并于101日起正式施行。新版《条例》大幅删除了关于控制建筑市场的内容,增加并明确了政府应履行的市场服务,释放了建筑市场活动,着力建设统一开发、竞争有序、诚信守法、监管适度的建筑市场体系,是一部指导性、约束性、操作性较强的地方性基础法规。

为了帮助读者更加准确理解和掌握新版《条例》的精神实质和内涵要求,本报登载此文,旨在对新版《条例》做全面系统的解读,以飨读者。

  一、《条例》修订的背景

  《上海市建筑市场管理条例》(以下简称《条例》)199710月由市十届人大常委会第三十九次会议通过,《条例》的颁布实施对规范建筑市场交易行为,维护市场各方主体合法权益起到了重要作用。根据统计,截至2013年底,全市共有各类建筑业企业12000多家(其中本市企业9600多家,其他省市进沪企业2700多家),建筑师、建造师、监理工程师等各类注册执业人员约12万人,建筑施工劳务人员约60万人。近五年,建筑业产值年均增长5%左右,2013达到了5103亿元,在建工程7500多个。

  《条例》制定时间较早,1997年前后正是我们国家由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,因此《条例》不可避免带有计划经济的痕迹,随着经济社会的发展,建筑市场出现了一些新问题和新情况,由单一国有投资向社会多元投资转变,市场主体多元,利益格局多变,市场规制的手段与方法必须适应新的形势变化,通过新的制度设计更好解决建筑市场存在的一些突出问题。

  二、《条例》修订的指导思想

  《条例》修订的总体立法思路是:按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的总体要求,对于现有的制度作适当调整,放松社会投资工程的政府管制,释放建筑市场活力,着力建设统一开放、竞争有序、诚信守法、监管适度的建筑市场体系。对现有制度进行调整的同时,也注意与国家法律法规相协调。

  三、《条例》修订的主要内容

  《条例》共7章、62条。

()第一章总则,共6(第一至第六条)

1.关于适用范围(第二条)

  《条例》适用范围大于《建筑法》。《建筑法》适用范围是“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”,《条例》结合本市建设工程管理体制,从全覆盖管理要求出发,对适用范围进行了拓展,包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程、园林绿化工程及修缮工程。建筑市场活动则指在建设工程新建、扩建、改建和既有建筑物、构筑物的装修、拆除、修缮中,各方主体进行发包、承包、中介服务,订立并履行合同等活动。

2.关于管理部门(第三条)

  原《条例》确立的是市建设行政管理部门对全市建筑市场“一家统管”的管理体制。但在实际操作中,由于建设工程种类众多,国家部委的监管要求也不尽相同,本市建筑活动的监督管理还是“统一和专业相结合”的模式,2011年起,为更好发挥专业管理部门的作用,本市逐步将交通、水务、民防等专业工程分别交由各行业主管部门负责监管,以加强监管力度。此次《条例》对建筑市场的管理体制也做了完善,明确由市建设行政管理部门负责建筑市场的统一监督管理,交通、水务、海洋、绿化、民防、房屋等专业领域的建筑市场,由各专业部门按照市人民政府规定的职责分工负责监管。

()第二章市场准入和建设许可,(7条,第七至第十三条)

  建筑活动关系到公共安全,只有具备一定条件的单位和个人才能从事,国家在这方面制定了严格的管理制度,并且规定资质资格的许可及条件只有国家层面才能设定,《条例》主要针对本市建筑市场的实际情况和常见的突出问题,对相关制度进行了集成。

1.关于其他省市企业信息报送(第八条)《条例》规定“注册地在其他省市的单位进入本市从事建筑活动,应当向市建设行政管理部门报送国家或者省级相关行政管理部门颁发的资质证书、专业技术人员注册执业证书等相关信息”,这一规定主要从全国大市场考虑,市场主体应当是可以自由移动的,资质不能成为地方保护的壁垒,在各省市取得的资质,上海建筑市场应当通用,但考虑到全国的资质信息系统并没有联网,所以跨省市流动的建筑企业,各地都要求进行信息的登记,这一信息报送完全是程序性的,没有任何新的审批要求。

2.关于从业人员管理(第九、十、十一条)

  建筑从业人员的素质是建设工程质量和安全的基础,为改变现行法律制度重企业资质管理和责任落实、轻从业人员责任落实的情况,《条例》加强了这方面的制度设计,主要在三方面进行规范:一是国家重申实行注册职业制度的建筑活动专业技术人员,经资格考试合格,取得注册执业证书后,方可从事注册范围内业务的规定(第九条)。二是针对执业注册人员经常发生的违规行为,明确了禁止条款(禁止出租、出借注册执业证书或者执业印章,禁止超出注册执业范围或者用人单位业务范围从事执业活动,禁止在非本人负责完成的文件上签字或者盖章,法律、法规禁止的其他行为)(第十条)。三是对施工现场专业人员的配备提出要求。施工现场专业人员指没有纳入国家注册执业人员范围,在施工现场从事建筑活动组织和质量和安全管理的人员,国家对施工现场专业人员的配备有一个推荐标准,一般指:施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员和资料员。

()第三章工程发包与承包,共17(第十四条至第三十条)

  建设工程的发包和承包是建筑市场中开展的主要建筑活动,建筑产品作为一种特殊的商品,由交易双方通过定作方式完成。对建设工程的发包与承包,《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等法律和相关法规、规章设计了十分严密的制度,为《条例》的修订提供了全面的上位法依据。《条例》对工程发包与承包管理的制度设计,一是针对违法转包与分包的主要情形进一步明确认定标准;二是根据改革的趋势,对社会投资和国有资金投资的工程实行差别化管理,国有资金投资的工程严格招投标管理,社会投资则充分激发市场主体的活力。

1.关于建设工程发包的条件(第十五条)

  建设工程发包需要具备一定的条件,《条例》在发包条件上沿用了原《条例》的要求,并归纳为三项条件:一是发包单位为依法成立的法人或者其他组织;二是有满足项目发包所需的资料或者文件;三是建设资金来源已经落实。其中对第二项强调了对政策投资项目发包的从严监管,要求政府投资的建设工程的施工发包应当具有施工图设计文件。但是,建设工程技术特别复杂或者需要使用新技术、新工艺,经市建设行政管理部门审核同意的除外。

2.关于放宽社会投资工程的强制招标要求(第十八条)

  在《条例》修订过程中,我们感到对社会投资的工程项目应当放宽招投标限制,理由是:从设立招投标制度的本意看,在于节约建设资金,通过公开公平的程序择优选择承包单位,防止权力寻租。其中,政府投资工程代表公共资金,招投标制度的功能符合监督公共资金使用的要求,必须严格执行;而社会投资工程的市场主体使用其自身资金,应当允许其自行决定采用招标或者直接发包方式选择承包单位,并自行承担资金风险。

  因此《条例》第十八条规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金之外的建设工程,可以不进行招标发包”,但考虑国家发改委正在对强制招标的范围进行调整,加上“国家另有规定的除外”的兜底条款。放宽社会投资项目强制招标要求,是此次条例修订做的制度突破,建设工程的质量和安全,可以在后续施工图设计文件审查、质量安全监督、竣工验收等环节加以控制。

3.关于规范建设工程总承包制度

  建设工程总承包是指由一个承包方对建设工程的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程的承包,包括设计采购施工总承包、设计施工总承包等方式。相比传统的勘察、设计、施工三阶段分开承包模式,工程总承包是集约化程度更高和国际上更为通行的全过程承包模式,对于推进建设行业项目组织方式改革、建筑企业经营模式转型升级、加快与国际市场接轨具有重要意义。目前本市一些外商投资项目和产业项目采用工程总承包的比例逐年提高,但由于国家法律法规对此尚无相应规定,实际运作缺少法律支撑。为此,《条例》设定了框架性的规范,明确将工程总承包作为一种发包方式(第十六条),规定了工程总承包单位应当具备相应的设计或者施工资质(第二十二条),并对工程总承包的转包认定予以了细化(第二十七条)

4.关于细化施工总承包自行完成主体结构应当承担的责任(第二十四条)

  《条例》第二十四条对施工总承包自行完成主体结构应当承担的责任做了细化,这是此次修订中拟进行的一项重大突破。

  《建筑法》规定:“施工总承包的,建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”,要求主体结构的施工管理、材料采购、设备租赁、劳务用工等工作全部由总承包单位自身完成。但现状是:随着技术进步以及专业化分工的不断加强,特别是我们国家推行建筑企业“管理和作业二层次分离改革”后,总包单位一般已不再带劳务作业队伍,因此现在的总承包单位往往只承担整个施工的组织管理,具体的工作交由更专业化的单位实施,包括主体结构的施工,全部分包给劳务企业。因此,实际上的“主体结构自行完成”,已经演变成“总承包项目管理模式”。

  《条例》明确,总承包单位必须履行五个方面责任:一是在施工现场设立项目管理机构;二是按照规定在施工现场配备本单位的管理人员;三是履行施工现场质量和安全管理职责;四是自行采购、供应主体结构工程的主要材料;五是法律、行政法规规定的其他责任。此外,总承包单位和建设单位还应当在总承包合同中对分包工程、建设工程材料和设备供应方式等内容予以明确。

5.关于完善建设工程承发包制度(第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条)

  承发包制度是建筑市场的核心制度之一,也是当前积累问题较多的环节。《条例》拟从以下三个方面进一步完善承发包制度:

  一是规范业主指定分包和另行发包。指定分包是指业主在施工总承包范围内自行指定分包单位或者材料、设备供应单位,这在国内外施工实践和合同范本中是允许的。但在本市一些工程中,业主指定分包的做法缺少规范,既未事先与总承包单位协商一致,也未纳入总承包管理,导致总承包单位不愿承担指定分包单位的管理义务和质量责任,使得指定分包处于“真空地带”。为了切实解决实践中存在的这类问题,《条例》参照国际上通行的施工合同范本,要求业主必须事先与施工总承包单位就指定分包达成书面约定,同时明确总承包单位对指定分包单位的管理义务,并特别规定:由承包单位进行相关款项的结算和支付。此外,实践中业主还将部分专业工程不纳入施工总承包范围,实行另行发包。由于另行发包的工程在工程现场会与施工总承包产生作业交叉的现象,不利于现场的安全生产,因此《条例》也强调要将另行发包工程纳入施工总承包单位的现场管理(第二十五条)

  二是在上位法基础上进一步明确承包单位的禁止行为。对通过借用他人资质或者以他人名义承接工程、不正当竞争等方式承接工程的行为予以了禁止,并设定了相应的法律责任(第二十六条)

  三是细化了转包和违法分包的具体情形,便于执法操作。国家法律法规虽然有禁止转包和违法分包的规定,但现实中转包和违法分包的形式多样且较为隐蔽。《条例》结合上海的执法实践,明确了常见的转包和违法分包的具体情形,转包主要是:工程总承包单位将其资质范围内的全部设计或者施工业务交由其他单位或者个人完成;勘察、设计承包单位将全部的勘察或者设计业务交由其他单位或者个人完成;施工总承包单位将全部的施工业务交由其他单位或者个人完成。违法分包主要是:将建设工程分包给不具备相应资质的单位或者个人;专业分包单位将其承包的建设工程再实行专业分包;劳务分包单位将其承包的劳务作业再分包(第二十七条、二十八条)

6.关于引导建设工程项目管理的发展(第三十条)

  建设工程项目管理是指项目管理单位受业主委托,代表业主对工程项目的组织实施提供全过程或若干阶段的咨询和管理服务。项目管理是国际通行的建设工程组织管理模式,它可以为业主投资方提供全方位、全过程的专业化服务,项目管理单位本身并不承接工程的勘察、设计、施工等工作,只是进行建设工程建造过程的组织和管理,项目管理对于一些不熟悉工程管理的业主的作用很大,有助于工程更顺畅、有序地实施,减少业主对工程的非法干预。

目前,推进项目管理的依据是原建设部于200411月以规范性文件的形式发布的《建设工程项目管理试行办法》,实践中仍有不少问题缺少规范,特别是对项目管理企业没有资质或者其他市场准入的规定。为此,《条例》总结了本市项目管理的经验,考虑项目管理实质上是工程咨询和管理服务,设计、施工单位以及监理等工程咨询单位均具备项目管理能力,因此明确了具备此类资质的单位可以从事项目管理。同时,项目管理与目前传统的工程监理、招标代理、造价咨询等工程咨询服务在工作内容上有一定的重叠性,《条例》从简化工程环节的角度规定具备条件的项目管理单位在实施项目管理的同时,可以为同一工程提供监理、招标代理、造价咨询等服务。

()第四章工程合同和造价8(第三十一条至第三十八条)

  建设工程合同作为民事行为,是发包和承包双方共同遵守的契约,一经依法订立即受法律约束,对合同的订立和履行,《建筑法》、《合同法》明确了详尽的规则,《条例》重点对政府的行政监督方做了必要的规范。工程造价是合同履行的基础,也是建设工程合同纠纷的主要内容,《条例》针对实践中工程计价、工程结算等方面存在的突出矛盾,也强化了工程款支付和结算的规定。

1.关于合同示范文本和合同信息报送(第三十一、三十二条)

  合同的订立应当遵循公平原则,为更好保护双方当事人利益,防止一方当事人利用强势地位强迫对方签订不平等合同,《条例》明确“承接建设工程总承包、勘察、设计、施工项目的,应当签订书面的建设工程合同。承接建设工程项目管理、招标代理、造价咨询、监理、检测等业务的,应当签订书面的委托合同。鼓励使用国家或者本市制定的合同示范文本”(第三十一条)

  关于合同信息报送。国家住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定“订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”,“合同发生重大变更的,应当自变更后7个工作日内,将变更协议送原备案机关备案”。合同信息报送是一种程序性备案,目前上海的操作是从网上备案,以减少当事人的办事环节,对备案的合同,采取抽查,《上海市建设工程质量和安全管理条例》规定“建设行政管理部门和其他有关部门应当对报送备案的勘察、设计、施工图审查、施工、监理、检测等合同进行抽查。抽查比例不得低于备案合同总量的十分之一。发现合同约定内容违反法律、法规和规章规定的,应当及时要求合同当事人予以改正,并依法予以处理”。合同信息报送的作用主要有三方面:一是信息统计作用,掌握建筑行业的基础数据;二是政府管理需要,通过抽查备案合同,检查所订立合同内容、合同价款及计价方式、合同工期、工程质量标准、项目负责人等主要条款与招标文件和中标人的投标文件的内容是否一致;三是企业申请资质和招投标时业绩的需要,《条例》规定:“经依法报送并履行完毕的合同项目,方可作为业绩在企业申请资质升级增项、参与招标投标过程中予以使用”(第三十二条)

2.关于价格调整(第三十三条)

  《条例》规定:“合同履行过程中,市场价格波动超过正常幅度且合同未予以约定的,合同当事人应当协商调整合同价款”,这是从保护承包人利益出发而设定的提示性条款。在当前的建筑市场,建设单位与承包人的地位并不平等,建设单位处于强势地位是常态,一般不会与承包人约定价格波动协商调整价格。在实践中,有时主要建材的涨幅会超过正常幅度,为保护当事人的合法利益,防止建筑市场出现系统性风险,管理部门可以指导,如2008年主要建筑材料价格大幅上涨,施工企业普遍难以承受,建设行政管理部门发布了《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》,明确:“工程施工合同如在合同中没有约定或约定不明的,发承包双方可结合工程实际情况,协商订立补充合同协议,建议以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价格为基准,与施工期造价管理部门每月发布的价格相比(加权平均法或算术平均法),人工价格的变化幅度原则上大于±3%(3%下同)、钢材价格的变化幅度原则上大于±5%、其他材料价格的变化幅度原则上大于±8%应调整其超过幅度部分要素价格”。上述《指导意见》较好的化解了当时建筑市场普遍违约的风险。

3.关于加强全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的工程造价控制(第三十四条、第三十六条)

  全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主等公共资金,代表公共利益,需要从严监管,防止公共资金受损。因此《条例》从规范和约束政府行为、控制财政资金风险的角度,对全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主工程设定了严格的造价控制措施:一是要求全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的工程应当采用工程量清单方式计价,尽可能在工程招标前对工程量和价格有较为清晰的估算,避免工程实施过程出现结算超预算的情况。二是要求全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的工程必须在发布招标文件时公布招标控制价,促使招标人有效控制项目投资;同时,也避免投标人无序、恶性竞争(第三十四条)。三是要求全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的工程应当在市建设行政主管部门指定的网站上将最高投标限价、中标价、竣工结算价“三价”公开,提高工程造价的透明度,接受社会监督(第三十六条)

4.关于工程款支付与竣工结算(第三十五条)

  建设工程价款结算是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。建设工程价款的正常结算和支付,是维护建设市场正常秩序的基础。各级财政部门、各级建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。


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